Zastrzeżenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 Ustawy z dnia 11 września 2020 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „upzp”) nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje z kolei przepis art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się:
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne
Przepis art. 18 ust. 3 upzp nakłada zatem na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli uprzednio wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Od czasu nowelizacji „dawnej” ustawy Prawo zamówień publicznych w 2014 r. przepisy prawa zamówień publicznych wyraźnie wskazują, że ciężar udowodnienia, iż określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, jako na podmiocie, który z tej okoliczności wywodzi skutki prawne.
Zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje zatem każdorazowo powstanie po stronie zamawiającego obowiązku dokonania oceny zasadności powyższego zastrzeżenia z punktu widzenia przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ocena zamawiającego w powyższym przedmiocie odbywa się na podstawie dowodów, jakie przedłożył wykonawca.
Jeżeli wykonawca poprzestanie jedynie na zastrzeżeniu danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa bez wykazania zasadności ich utajnienia w świetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zamawiający nie jest związany zakazem ujawniania tych informacji.
Kiedy może nastąpić zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa?
Zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić, co do zasady, na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem możliwe jest zastrzeżenie przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wskazanych w art. 224 upzp jako stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, z tym jednak zastrzeżeniem, że informacje zawarte w takich wyjaśnieniach powinny spełniać przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Potwierdza to m.in. zachowujący aktualność także w obecnym stanie prawnym wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07, w którym wskazano, że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu.
Z kolei w wyroku KIO z dnia 14 maja 2013 r., sygn. akt KIO 908/13, stwierdzono: wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone przez tego wykonawcę informacje dotyczą bowiem szczegółowej kalkulacji ceny złożonej oferty, obejmującej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i uwzględnieniem marży handlowej. Sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji.
Najtrudniejszy krok – udowodnienie, że konkretna informacja zawarta w wyjaśnieniach przedstawia realną wartość gospodarczą
W przypadku zastrzeżenia przez wykonawcę określonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne staje się wykazanie przez wykonawcę, że informacje zawarte w takich wyjaśnieniach spełniają warunki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W praktyce najtrudniejsze będzie zatem udowodnienie, że konkretna informacja zawarta w wyjaśnieniach przedstawia realną wartość gospodarczą, zwłaszcza dla konkurencji w danej branży na rynku. Wykonawca, który wykazuje prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie może poprzestać wyłącznie na ogólnikowych i lakonicznych stwierdzeniach oraz zapewnieniach.
Najczęściej niezbędne więc będzie precyzyjne rozgraniczenie tej części wyjaśnień, która zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, od tej części, która ich nie zawiera, a w konsekwencji dokonanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie względem niektórych informacji zawartych w wyjaśnieniach. Analogiczną zasadę należy także przyjąć w odniesieniu do dowodów dołączanych do wyjaśnień.