Pojęcie równoważności w ustawie Prawo zamówień publicznych
Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej w skrócie: upzp) nakazuje opisywać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert (art. 99 ust. 1 upzp). Opis ten ma więc być zrozumiały dla wykonawców z danej branży, aby każdy z nich był w stanie określić zakres zamówienia oraz skalkulować cenę, z drugiej zaś strony nie może wprowadzać wykonawców w błąd, zawierać luk czy też sprzeczności. Natomiast zgodnie z przepisem art. 99 ust. 4 upzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Jednocześnie na zasadzie pewnego wyjątku od powyższych reguł dopuszczalny jest opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” (art. 99 ust. 5 upzp).
W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej równoważność rozumiana jest jako rozwiązania funkcjonalne, które nie są tożsame z opisem przedmiotu zamówienia, ale które powodują, że zamawiający uzyska przedmiot w pełni odpowiadający jego potrzebom i celowi zamówienia.
Pojęcie równoważności nie może oznaczać przy tym tożsamości produktów. Jak wskazano na przykład w wyroku KIO z dnia 23 kwietnia 2015 r., sygn. KIO 709/15, który zachował aktualność także na gruncie nowej ustawy, oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w specyfikacji, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem.
Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych zasadniczo nie zmieniła zasad dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Warto jednak zauważyć, że w porównaniu z rozwiązaniami obowiązującymi w „dawnej” ustawie ustawodawca w przepisie art. 99 ust. 6 upzp wprowadził dodatkowo obowiązek wskazania w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w przypadku, jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób wskazujący na rozwiązania równoważne.
Aby wypełnić nałożony w niniejszym artykule obowiązek, zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia powinien zatem wskazać takie kryteria równoważności, na podstawie których wykonawcy jednoznacznie będą w stanie ocenić, czy dane rozwiązanie spełnia parametry wymagane przez zamawiającego, a w konsekwencji stwierdzić, czy jest rozwiązaniem równoważnym.
Przed rokiem 2021 obowiązek ten nie wynikał wprost z przepisów ustawy, jednakże często był wskazywany w stanowiskach prezentowanych przez doktrynę i orzecznictwo na gruncie wykładni jej przepisów.
Zgodnie z nimi zamawiający dopuszczający równoważność produktów powinien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, na podstawie których dokona oceny spełnienia wymagań określonych w specyfikacji (tzw. parametrów równoważności). Wymogi co do równoważności produktów powinny być podane w sposób dokładny, przejrzysty oraz jasny, tak aby z jednej strony zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 641/17).
Wprowadzenie obowiązku wskazania w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności stanowiło zatem potwierdzenie dotychczasowego dorobku doktryny i orzecznictwa. Zamawiający, który tego nie uczyni, narazi się na zarzut opisania przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w przepisie art. 99 ust. 4 upzp.
Obecnie nie ma zatem wątpliwości, że nie jest wystarczające wskazanie przez zamawiającego samego znaku towarowego wraz z klauzulą „lub równoważny”. Konieczne jest także określenie znaczenia tej równoważności w odniesieniu do konkretnego produktu czy usługi.