Zastrzeżenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „upzp”), nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje z kolei przepis art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Przepis art. 8 ust. 3 upzp nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli uprzednio wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Od czasu nowelizacji z 2014 r., przepisy upzp wyraźnie wskazują, że ciężar udowodnienia, iż określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, jako na podmiocie, który z tej okoliczności wywodzi skutki prawne.

Zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje zatem każdorazowo powstanie po stronie zamawiającego obowiązku dokonania oceny zasadności powyższego zastrzeżenia z punktu widzenia przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ocena zamawiającego w powyższym przedmiocie odbywa się w oparciu o dowody, jakie przedłożył wykonawca. Jeżeli wykonawca poprzestanie jedynie na zastrzeżeniu danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, bez wykazania zasadności ich utajnienia w świetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zamawiający nie jest związany zakazem ujawniania tych informacji.

Mając powyższe na uwadze, powstaje pytanie, czy zasada określona w art. 8 ust. 3 upzp, która wprost odnosi się do etapu składania ofert, ma także zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące złożonej przez niego uprzednio oferty. Na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. A zatem, możliwe jest zastrzeżenie przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, z tym jednak zastrzeżeniem, że informacje zawarte w takich wyjaśnieniach powinny spełniać przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe założenie zostało potwierdzone, m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07, w którym wskazano, że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Zagadnienie to było również przedmiotem analizy KIO w wyroku z dnia 14 maja 2013 r., sygn. akt KIO 908/13, w której stwierdzono: „wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone przez tego wykonawcę informacje dotyczą bowiem szczegółowej kalkulacji ceny złożonej oferty, obejmującej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i uwzględnieniem marży handlowej. Sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji”.

W przypadku zastrzeżenia przez wykonawcę określonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, konieczne staje się wykazanie przez wykonawcę, że informacje zawarte w takich wyjaśnieniach spełniają warunki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W praktyce najtrudniejsze będzie zatem udowodnienie, że konkretna informacja zawarta w wyjaśnieniach przedstawia realną wartość gospodarczą, zwłaszcza dla konkurencji w danej branży na rynku. Najczęściej niezbędne więc będzie precyzyjne rozgraniczenie tej części wyjaśnień, która zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, od tej części, która ich nie zawiera, a w konsekwencji dokonanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie względem niektórych informacji zawartych w  wyjaśnieniach. Analogiczną zasadę należy także przyjąć w odniesieniu do dowodów dołączanych do wyjaśnień.