Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych

Dynamika zmian sytuacji rynkowej spowodowana zdarzeniami nadzwyczajnymi o globalnym charakterze, które dotykają wszystkich uczestników obrotu od wiosny 2020 r., spowodowała, że waloryzacja wynagrodzenia należnego na podstawie umów zawartych w ramach zamówień publicznych stała się kwestią istotną dla obu stron tego rodzaju kontraktów.

Umowy zawierane przy zastosowaniu PZP z oczywistych względów są wyłączone z pełnej swobody kontraktowej stron. PZP w celu ochrony uczciwej konkurencji na rynku zamówień publicznych hołduje zasadzie niezmienności tych umów. Zmiana treści kontraktu musi mieścić się w granicach wyznaczonych poszczególnymi przepisami PZP stanowiącymi wyjątek od reguły. Wyjątek zaś winien być interpretowany ściśle.

Zmianę umowy niezgodną z PZP można unieważnić

Zmiana umowy dokonana niezgodnie z przepisami PZP podlegać może unieważnieniu zgodnie z przepisami art. 458 – 460 PZP. O unieważnieniu takiej zmiany orzeka sąd na żądanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych lub wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zmiana umowy sprzeczna z PZP sankcjonowana jest również jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych zgodnie z art. 17 ust. 6 Ustawy z dnia 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Sankcje te niewątpliwie mocno demotywują kierowników jednostek zamawiających do dokonywania zmiany ceny kontraktowej w zamówieniu publicznym.

Z drugiej strony w obecnej sytuacji brak takiej zmiany może doprowadzić do niewykonania kontraktu. Jeżeli nierównowaga ekonomiczna między kosztem realizacji przedmiotu umowy a umówionym wynagrodzeniem przekroczy wartość krytyczną, wykonawca może nie zrealizować umowy. Dla zamawiających oznaczać to będzie niewykonanie danego zadania publicznego, konieczność rozliczenia częściowego przedmiotu umowy, wreszcie przygotowanie i realizację nowego zamówienia publicznego. Z dużym prawdopodobieństwem można przyjąć, że nowe zamówienie będzie musiało być udzielone za dużo większą cenę, wyższą nawet niż zwaloryzowana cena zamówienia pierwotnego.

Prawne uzasadnienie zmiany jest możliwe

W obecnych warunkach waloryzacja wynagrodzenia w zamówieniach publicznych często leży w interesie obu stron kontraktu. Prawo zamówień publicznych daje jednocześnie możliwości prawnego uzasadnienia zmiany. Wykonawcy zadania publicznego, których dotyka problem utraty równowagi ekonomicznej w ramach danego kontraktu, powinni starać się o odpowiednią zmianę w zawartej umowie, przekonując publicznego partnera argumentami ekonomicznymi i prawnymi.

W pierwszej kolejności warto odnieść się do treści danego kontraktu. PZP w art. 455 ust. 1 pkt. 1) pozwala bowiem zamawiającym na określenie w dokumentach zamówienia przesłanek dokonania zmiany umowy, w tym zmiany dot. ceny. Ta dyspozycja może być coraz częściej wykorzystywana przez zamawiających. Pozwala ona na recepcję klauzul waloryzacyjnych do każdego zamówienia publicznego, również takiego, którego horyzont czasowy jest krótszy niż 12 miesięcy. Trzeba jednak wskazać, że swobodę w tworzeniu przesłanek zmiany ceny ogranicza treść w/w przepisu. Przesłanki te muszą być: jasne, precyzyjne, jednoznaczne. To pozornie słuszne wymogi. W praktyce takie ogólne sformułowania dają szerokie możliwości kwestionowania odpowiednich zapisów warunków zamówienia. Dlatego do tej pory możliwość wynikająca z art. 455 ust. 1 pkt. 1) rzadko była stosowana w dokumentach zamówień. Rozwiązaniem tego dylematu jest m.in. stosowanie w zamówieniach o krótkim czasie realizacji klauzul waloryzacyjnych obligatoryjnych dla dłuższych kontraktów.

Obligatoryjne określenie warunków zmiany wysokości wynagrodzenia – w dłuższych kontraktach

Prawo zamówień publicznych w dłuższych kontraktach, zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy, wymaga obligatoryjnego określania warunków zmiany wysokości wynagrodzenia. Dotyczy to zmian ceny w przypadku zmian stawek podatku VAT lub akcyzy, wysokości minimalnego wynagrodzenia i innych kosztów pracy (składki ubezpieczenia społecznego, zdrowotnego, ppk) zgodnie z art. 436 ust. 4 lit. b) PZP. W umowach o roboty budowlane i usługi należy dodatkowo określić zasady zmiany wynagrodzenia w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (art. 439 PZP).

Co jednak w sytuacji, gdy w warunkach zamówienia przesłanek zmiany wynagrodzenia brak, względnie istniejące nie stanowią odpowiedzi na problem naruszenia równowagi ekonomicznej w danym kontrakcie? Ostatnią deską ratunku pozostaje na gruncie Prawa zamówień publicznych art. 455 ust. 1 pkt. 4), a na gruncie Kodeksu cywilnego art. 357(1) lub art. 632 par. 2.

Pierwszy z w/w przepisów stanowi o dopuszczalności zmiany umowy, jeżeli jej konieczność wynika z okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. Przepis ten może być dla danego kontraktu stosowany więcej niż jeden raz i z każdą kolejną zmianą wzrost ceny nie może przekroczyć 50% pierwotnej ceny.

Przesłanką dokonania zmiany jest świadomość i staranność zamawiającego, a nie wykonawcy. To oczywiste z uwagi na fakt, iż w zamówieniach publicznych treść stosunku prawnego kreuje niemal w 100% zamawiający. Może zatem powinien on przewidzieć przesłanki zmiany ceny, o ile wynika to z rozeznania potrzeb danego kontraktu na etapie przygotowania zamówienia. Jeżeli takich przesłanek zamawiający nie przewidział i było to usprawiedliwione w świetle stanu rzeczy istniejącego w chwili ogłoszenia zamówienia, to powołany przepis pozwala następczo naprawić tę „wadę” kontraktu.

Przepis ten można zastosować do waloryzacji ceny ofertowej usprawiedliwionej zakłóceniem równowagi ekonomicznej między tą ceną a kosztami realizacji zadania, o ile ta równowaga została spowodowana zdarzeniami nieprzewidywalnymi na etapie ogłaszania zamówienia i niezależnymi od stron kontraktu.

Roszczenie o dokonanie zmian w umowie nie wynika wprost z PZP

Omawiane przepisy PZP wprowadzają możliwość dokonania zmian w umowie, jednak nie kreują wprost roszczenia jednej ze stron o dokonanie zmiany. Zmiana musi przybrać formę zgodnego oświadczenia woli obydwu stron kontraktu. Jeżeli takiej zgody nie ma, to po stronie zamawiającego pozostaje skorzystanie z roszczeń wynikających z art. 357(1) k.c. lub art. 632 par. 2 k.c. Pierwszy przepis zawiera ogólną klauzulę kreującą roszczenie o dokonanie zmiany umowy lub jej rozwiązanie w przypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków.

Drugi, który można analogicznie stosować w umowach o roboty budowlane, odnosi się do podwyższenia ryczałtowej ceny przy umowach o dzieło. Nie ma żadnych przesłanek, aby stosowanie tych przepisów było wyłączone w odniesieniu do umów zawieranych na podstawie PZP. Fakt, iż w obydwu wypadkach ostatecznie to sąd ma rozstrzygnąć o dokonaniu zmiany, pozornie może być zniechęcający dla wykonawców domagających się waloryzacji wynagrodzenia. Warto wskazać, iż nic nie stoi na przeszkodzie, aby roszczenia wykonawców były w tym wypadku uwzględnione bez sporu sądowego.

Zamawiający, stojąc wobec zgłoszonego roszczenia, którego przesłanki uzna za wystarczająco udowodnione, nie musi wdawać się w spór sądowy. Może uznać się za „pokonanego” na etapie przedsądowym. Jeżeli siła argumentów jest odpowiednia, a ryzyko przegranej w procesie realne, to również w interesie zamawiających jest zakończenie sporu na etapie przedsądowym. W przeciwnym razie należy liczyć się nie tylko z kosztami procesu, ale przede wszystkim z jego wpływem na realizację zamówienia i wykonanie zadania publicznego, które dane zamówienie ma zapewnić. Należy pamiętać, że sąd w ramach takiego procesu może stosować środki zabezpieczające roszczenie powoda komplikujące realizację danego zamówienia.

Rola argumentu „z autorytetu”

W rozmowach dot. waloryzacji wynagrodzenia w związku z obecną sytuacją rynkową determinowaną wojną na Ukrainie z wszystkimi jej konsekwencjami warto odnieść się do argumentu „z autorytetu”. Niewątpliwie, gdy organ lub instytucja posiadające taki autorytet wyrażają nawet ogólny pogląd o możliwości waloryzacji wynagrodzenia w zamówieniu publicznym, obawy poszczególnych zamawiających przed takim rozwiązaniem stają się zdecydowanie mniejsze.

Publikacje dot. przedmiotowej materii, autorstwa Urzędu Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, ukazały się w serwisie internetowym Rzeczypospolitej Polskiej (www.gov.pl) oraz w serwisie Urzędu Zamówień Publicznych (www.uzp.gov.pl).