Wniesienie odwołania w przetargach poniżej progów unijnych w świetle najnowszego orzecznictwa Sądu Najwyższego

W ramach tzw. dużej nowelizacji ustawy prawo zamówień publicznych, która została uchwalona w dniu 22 czerwca 2016 r., ustawodawca dość istotnie zmodyfikował przepisy dotyczące środków ochrony prawnej. Do najważniejszych zmian niewątpliwie należy zaliczyć poszerzenie katalogu czynności zamawiającego, na które przysługuje odwołanie w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych. Niestety zastosowanie znowelizowanych przepisów budzi w praktyce duże kontrowersje.

Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (dalej: upzp) odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Ustęp 2 powyższego przepisu stanowi jednak, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 upzp (tzw. zamówienie poniżej progów unijnych), odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2. określenia warunków udziału w postępowaniu;
3. wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4. odrzucenia oferty odwołującego;
5. opisu przedmiotu zamówienia;
6. wyboru najkorzystniejszej oferty.

Wspomnianą wyżej nowelizacją dodano zatem dwie czynności, na które przysługuje prawo do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. sporządzenie przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia oraz wybór najkorzystniejszej oferty. Szczególnie duże wątpliwości interpretacyjne budziła kwestia możliwości zaskarżenia przez wykonawcę czynności zamawiającego polegającej na „wyborze najkorzystniejszej oferty”.

Wskazać bowiem należy, że wybór najkorzystniejszej oferty może być skarżony z różnych powodów. Często zarzuty wykonawców dotyczą tego, że wbrew stanowi faktycznemu zamawiający nie odrzucił oferty lub nie wykluczył oferenta z przetargu. Kra­jo­wa Izba Odwo­ław­cza orzekając w przedmiocie od­wo­łań na czyn­no­ści zaniechania odrzu­ce­nia oferty lub zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania przy wy­bo­rze najkorzystniejszej ofer­ty wyda­wa­ła jednak postanowienia o ich odrzuceniu w związ­ku z ich niedopuszczalnością, odstępując od merytorycznego rozpoznania odwołań. Składy orzekające Krajowej Izby Odwoławczej dokonywały bowiem zawężającej interpretacji pojęcia czynności „wyboru najkorzystniejszej oferty”, przyjmując iż a­na­li­za po­ję­cia „ wybo­ru ofer­ty naj­ko­rzyst­niej­szej” (uży­te­go w art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp) wska­zu­je, że ustawodaw­ca wy­klu­czył z je­go za­kre­su wszel­kie po­ten­cjal­ne za­nie­cha­nia, któ­re mo­gą być przez za­ma­wia­ją­ce­go po­peł­nio­ne w pro­ce­sie wy­bo­ru ofer­ty naj­ko­rzyst­niej­szej, np. za­nie­cha­nie odrzu­ce­nia ofer­ty, któ­ra na­stęp­nie zo­sta­ła uzna­na za naj­ko­rzyst­niej­szą, bądź za­nie­cha­nie wyklu­cze­nia wy­ko­naw­cy, któ­rego ofer­ta zo­sta­ła za ta­ką uzna­na (por. m. in. wy­ro­k z 13 grud­nia 2016 r. sygn. akt KIO 2239/16). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej pojęcie „wyboru najkorzystniejszej oferty” nie zawiera więc zaniechania czynności wykluczenia z postępowania i zaniechania czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie podzielił jednak stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie wykładni pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” i – opowiadając się za jego szerokim rozumieniem – zaskarżał orzeczenia Izby odrzucające odwołania wykonawców oparte na wyżej wskazanej podstawie. Także sądy okręgowe rozpoznające skargi w większości wydanych orzeczeń podzielały „szeroką” interpretację prezentowaną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Pomimo częściowej zmia­ny li­nii orzecz­ni­czej Kra­jo­wej Izby Odwo­ław­czej w tym zakresie, kwestię tę – miejmy nadzieję, że ostatecznie – rozstrzygnął dopiero Sąd Najwyższy.

W dniu 17 listopada 2017 r. Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu w Izbie Cywilnej zagadnienia prawnego w sprawach o sygn. akt III CZP 56/17 oraz III CZP 58/17, podjął dwie jednobrzmiące uchwały, zgodnie z którymi zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 prawa zamówień publicznych mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.

Powyższe stanowisko Sądu Najwyższego stanowi dobrą wiadomość dla wykonawców, którzy będą mogli odwoływać się w postępowaniach poniżej progów unijnych, również wówczas, gdy uznają, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty ich konkurenta lub bezpodstawnie zaniechał wykluczenia ich konkurenta z przetargu.